近年來，為了進(jìn)一步盤活區(qū)域內(nèi)存量資產(chǎn)資源，緩解地方財政壓力，各地方政府創(chuàng)新性地設(shè)置了各類特許經(jīng)營權(quán)，并通過競爭性方式直接拍賣特許經(jīng)營權(quán)或選定特許經(jīng)營權(quán)項目投資人。但由于我國目前對于政府特許經(jīng)營權(quán)定義、實施范圍并沒有明確法律規(guī)定，導(dǎo)致實務(wù)中對于政府特許經(jīng)營項目并沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，很多地方政府將本屬于政府購買服務(wù)或市場公平競爭項目包裝為政府特許經(jīng)營項目，影響了市場公平競爭。
一、什么是政府特許經(jīng)營？
2004年建設(shè)部頒布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條規(guī)定，“本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務(wù)的制度。”，為適應(yīng)PPP項目的蓬勃發(fā)展，2015年國家發(fā)改委、財政部等六部委頒布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第三條規(guī)定，“本辦法所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。”以上兩個規(guī)定并沒有在特許經(jīng)營前冠以“政府”二字，只是因為《行政訴訟法》第十二條正式引入了“特許經(jīng)營協(xié)議”表述方式，為了區(qū)分商業(yè)特許經(jīng)營，實務(wù)中一般將上述兩個規(guī)定中的特許經(jīng)營經(jīng)營稱為“政府特許經(jīng)營”。
目前在我國法律法規(guī)中并未對政府特許經(jīng)營作出明確定義，有人認(rèn)為特許經(jīng)營就是《行政許可法》第十二條第二項所規(guī)定的行政特許，即“公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項”。但是行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為，其通常沒有數(shù)量限制，企業(yè)只要符合法定的資質(zhì)條件，經(jīng)申請即可獲得許可。而政府特許經(jīng)營源于政府對公權(quán)力、直接提供公共產(chǎn)品、服務(wù)的法定職責(zé)的讓渡。二者之間存在諸多區(qū)別：（1）設(shè)定依據(jù)不同。行政許可限定于法律規(guī)定可以設(shè)定行政許可的事項；是否實施特許經(jīng)營由政府決定。（2）取得方式不同。行政許可經(jīng)申請審批取得，數(shù)量不受限；特許經(jīng)營權(quán)通過競爭取得，具有排他性，會產(chǎn)生壟斷經(jīng)營效果。（3）內(nèi)容不同。行政許可的內(nèi)容由法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范；特許經(jīng)營的內(nèi)容通過協(xié)議進(jìn)行約定。
二、哪些項目可以實施政府特許經(jīng)營？
目前我國未對政府特許經(jīng)營權(quán)進(jìn)行專門立法，相關(guān)法律、行政法規(guī)未對政府特許經(jīng)營實施范圍作出明確規(guī)定。《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（建設(shè)部令2004年第126號）第二條規(guī)定“城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)，依法實施特許經(jīng)營的，適用本辦法。”，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（國家發(fā)展改革委等六部委令2015年第25號）第二條規(guī)定“中華人民共和國境內(nèi)的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營活動，適用本辦法。”，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》相較于《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》擴(kuò)大了政府特許經(jīng)營權(quán)適用范圍，采取“列舉+兜底”的方式規(guī)定了屬于基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的項目可以實施特許經(jīng)營。
但相關(guān)法律法規(guī)又未對基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的具體范疇和行業(yè)做出定義或細(xì)化，反而導(dǎo)致了政府特許經(jīng)營實施范圍的泛化與濫用。筆者認(rèn)為，在判斷一個項目能否采用特許經(jīng)營時，屬于基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域只是一個前提條件，還應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行綜合考慮：
Part.1 是否屬于政府負(fù)有提供義務(wù)的公共產(chǎn)品和服務(wù)？
政府特許經(jīng)營的本質(zhì)是政府將其負(fù)有提供義務(wù)的公共服務(wù)和產(chǎn)品授權(quán)給社會資本方經(jīng)營，以提高公共服務(wù)質(zhì)量和效率，并且政府特許經(jīng)營設(shè)置了市場準(zhǔn)入條件、限制了進(jìn)入某市場的主體數(shù)量，本身就具有壟斷性和排他性的特點，因此必須具備法定且正當(dāng)?shù)穆殭?quán)來源和基礎(chǔ)，若該項目運營內(nèi)容不屬于公共服務(wù)或產(chǎn)品，政府就沒有相應(yīng)的提供義務(wù)或壟斷經(jīng)營的權(quán)利，也就不具備享有該特許經(jīng)營權(quán)的正當(dāng)性，更談不上將該權(quán)利授予給社會資本方。如有些地方政府正在實施的機(jī)關(guān)事業(yè)單位食材配送、公立醫(yī)院醫(yī)藥耗材配送等特許經(jīng)營權(quán)項目，筆者認(rèn)為由于該經(jīng)營權(quán)的運營內(nèi)容并不屬于公共服務(wù)，而是屬于政府機(jī)關(guān)事業(yè)單位需采購的政府服務(wù)，不宜采取政府特許經(jīng)營。
Part.2 政府是否享有對不特定社會公眾的收費權(quán)？
根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十九條規(guī)定，“特許經(jīng)營協(xié)議根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定，可以約定特許經(jīng)營者通過向用戶收費等方式取得收益。”項目本身具有收益性或公共資源可以有償化是實施特許經(jīng)營的邏輯起點，若政府本身就無權(quán)向享受了某項公共服務(wù)或使用了某項公共資源的不特定社會公眾進(jìn)行收費，被授權(quán)的社會資本方更不可能享有該收費權(quán)。實務(wù)中很多地方政府將《市政公共資源有償使用收入管理辦法》（財稅〔2016〕116號）作為實施政府特許經(jīng)營的依據(jù)，根據(jù)《市政公共資源有償使用收入管理辦法》第九條的規(guī)定，“本辦法所稱市政公共資源有償使用收入，是指縣級及縣級以上地方人民政府出讓或者以其他有償方式（出租、出借等）轉(zhuǎn)讓市政公共資源的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、經(jīng)營權(quán)及其相關(guān)權(quán)益，所取得的收入。包括但不限于以下收入：（一）城市公共場地、場所等有償使用收入；（二）市政道路路內(nèi)停車泊位及政府投資的公共停車場等有償使用收入；（三）政府投資的城市地下人防設(shè)施等地下公共空間有償使用收入；（四）市政公共設(shè)施、空間、地名等冠名權(quán)有償使用收入；（五）公園綠地等城市綠地內(nèi)配套服務(wù)設(shè)施(含臨時設(shè)置)及場地有償使用收入；（六）城市公共空間廣告設(shè)置權(quán)等有償使用收入。”但是該條款并未明確列舉的市政公共資源可以實施特許經(jīng)營，并且市政公共資源有償化相較于《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定的特許經(jīng)營，更強(qiáng)調(diào)的是政府對市政公用設(shè)施的有效利用，更側(cè)重商業(yè)經(jīng)營權(quán)，如戶外廣告。而政府特許經(jīng)營更強(qiáng)調(diào)對于基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的投資建設(shè)運營一體化。因此《市政公共資源有償使用收入管理辦法》并不是政府特許經(jīng)營的實施依據(jù)，但列舉的市政公共資源均屬于城市基礎(chǔ)設(shè)施配套或公共服務(wù)，并有權(quán)向社會公眾收費，可以作為判斷是否適用特許經(jīng)營的參考依據(jù)。
Part.3 設(shè)置該特許經(jīng)營權(quán)是否會影響市場公平競爭？
政府特許經(jīng)營具有壟斷與排他性，與市場準(zhǔn)入緊密聯(lián)系，它直接決定著哪些市場主體可以進(jìn)入市場進(jìn)行商業(yè)活動，在國家壟斷之外的公共產(chǎn)品或服務(wù)領(lǐng)域，政府并無排他性的權(quán)利（力），也無權(quán)設(shè)置特許經(jīng)營。根據(jù)《公平競爭審查制度實施細(xì)則》第十三條（二）規(guī)定，不得“在一般競爭性領(lǐng)域?qū)嵤┨卦S經(jīng)營或者以特許經(jīng)營為名增設(shè)行政許可”，政府特許經(jīng)營權(quán)應(yīng)受公平競爭審查制度的規(guī)范和約束。因此，地方政府不能通過設(shè)置特許經(jīng)營權(quán)，變相地提高了行業(yè)準(zhǔn)入門檻，影響了市場公平競爭。《市場準(zhǔn)入負(fù)面清單（2022年版）》明確對清單所列事項，各地區(qū)各部門要持續(xù)優(yōu)化管理方式，嚴(yán)格規(guī)范審批行為，優(yōu)化審批流程，提高審批效率，正確高效地履行職責(zé)。清單之外的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等，各類市場主體皆可依法平等進(jìn)入，不得違規(guī)另設(shè)市場準(zhǔn)入行政審批。如全國多地共享單車特許經(jīng)營權(quán)公開拍賣，因無法律依據(jù)違規(guī)設(shè)置特許經(jīng)營權(quán)，限制其他共享電單車企業(yè)準(zhǔn)入經(jīng)營，違反了市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度有關(guān)要求，被國家發(fā)改委納入第四批違背市場準(zhǔn)入負(fù)面清單典型案例進(jìn)行通報。
三、國家政策性支持文件或地方政府規(guī)范性文件能否作為實施政府特許經(jīng)營權(quán)的依據(jù)？
因政府特許經(jīng)營由政府主導(dǎo)實施，政策性較強(qiáng)，因此國家各部委經(jīng)常會針對某類基礎(chǔ)設(shè)施或公用事業(yè)出臺政策性文件，并鼓勵支持其實施特許經(jīng)營，地方政府為確保政府特許經(jīng)營權(quán)合法合規(guī)性，也會出臺相應(yīng)特許經(jīng)營管理辦法等規(guī)范性文件明確政府特許經(jīng)營范圍。如路內(nèi)停車泊位和公共停車場（《關(guān)于加強(qiáng)城市停車設(shè)施管理的通知》）、公共租賃房（《關(guān)于運用政府和社會資本合作模式推進(jìn)公共租賃住房投資建設(shè)和運營管理的通知》）、高標(biāo)準(zhǔn)農(nóng)田建設(shè)（《關(guān)于扎實推進(jìn)高標(biāo)準(zhǔn)農(nóng)田建設(shè)的意見》）等。國家政策性文件具有一定引導(dǎo)作用，具有一定行政效力，可以作為判斷是否適用特許經(jīng)營的參考依據(jù)。另外，也有地方政府通過出臺規(guī)范性文件明確可以實施特許經(jīng)營的范圍，如城市建筑垃圾資源化利用（《湖南省人民政府辦公廳關(guān)于加強(qiáng)城市建筑垃圾管理促進(jìn)資源化利用的意見》）、利用城市公共區(qū)域或者空間設(shè)置戶外廣告（《湘潭市基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)管理辦法》）等。筆者認(rèn)為，地方規(guī)范性文件在規(guī)定涉及設(shè)置特許經(jīng)營權(quán)或者規(guī)范特許經(jīng)營范圍等內(nèi)容時，仍應(yīng)符合《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》和《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》明確規(guī)定可設(shè)置特許經(jīng)營的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)，也應(yīng)認(rèn)真落實公平競爭審查制度和市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度，并且要特別關(guān)注國家禁止的、不提倡的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)，保障各類市場主體合法權(quán)益，營造公平有序的市場準(zhǔn)入環(huán)境。因此，地方政府規(guī)范性文件不能單獨直接作為實施特許經(jīng)營權(quán)的依據(jù)。
四、結(jié)語
綜上，雖然目前對于政府特許經(jīng)營權(quán)實施范圍并沒有統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但一個項目能否實施政府特許經(jīng)營可以從是否屬于公共服務(wù)產(chǎn)品、是否享有收費權(quán)、是否影響市場公平競爭、是否有政策支持等多維度去綜合判斷，各地方政府應(yīng)當(dāng)克制自己借特許經(jīng)營牟利的沖動，千萬不能隨意跟風(fēng)包裝、創(chuàng)設(shè)各類特許經(jīng)營項目，因為只有真正合法合規(guī)的特許經(jīng)營項目才能獲得金融機(jī)構(gòu)的融資，才能提高公共產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量與效率，惠及百姓，真正實現(xiàn)政府特許經(jīng)營的目的。